深度解析《民法总则》的立、改、废

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议以赞成2782票，反对30票，弃权21票通过《中华人民共和国民法总则（草案）》。《民法总则》作为中国民法典的开篇之作，自2017年10月1日起施行，中国民事法律制度从此开启“民法典时代”。

《民法总则》不仅充分构建了我国民商事法律制度的基本框架，还详细规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，为民法典后续的各分编内容提供了基本的体系和框架。因此，《民法总则》的颁布在我国法治进程中具有划时代意义。据此，笔者所在团队仔细研究了《民法总则》，对颁布的《民法总则》进行了全面深刻的解读：

 

《民法总则》的“立”

 

 

第三条  民事主体的人身权利、财产权利以及其他其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

 

解析：《民法通则》中并无规定民事主体的各项权益受到保护。虽然宪法有规定“公民的合法的私有财产不可侵犯”，但《民法总则》在此基础上，更进一步保障了民事主体的权益。

 

第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源，保护生态环境。

 

解析：《民法总则》将绿色原则确立为一项基本原则，体现了人与自然和谐发展的绿色理念。这有助于突出绿色原则作为民法典的价值取向，更为全面体现绿色理念在民事主体从事民事活动中行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任的引导和规范作用，这也是我国民法典为回应自然资源紧张和生态环境恶化这一事关后代可持续发展问题的重要立法举措，是对民法原则体系的创新。

 

第十五条　自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。

 

解析：自然人的民事权利能力终于死亡。在《民法总则》之前，并未有正式列入法律的准确时间，只是不同的学说列举，这样导致各种学说争论不休，并且不利于实践的操作。自然人的死亡关系到民事主体是否存在、原权利义务关系是否变更以及继承的法律关系是否发生等重要问题。因此，《民法总则》确认自然人死亡时间具有重要意义。

 

第十六条　涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

 

解析：我国《民法通则》中规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”因此法律界曾普遍认为，胎儿还不属于法律意义上的自然人，没有民事权利能力。但是，《民法总则》最终从法律层面将胎儿的遗产继承等民事权利确定下来，这意味着，如果在出生之前父亲死亡，胎儿可以享有继承权，作为第一顺序继承人参与遗产分配。该法条正式确认胎儿的民事权利能力，为出生后的婴儿预留特定财产，是我国保护儿童权益法律制度的发展和延伸，更有利于儿童的健康成长。

现实生活中，涉及胎儿财产权益纠纷的案件确实大量存在，但对胎儿的民事权利能力问题却没有明确的规定，《民法总则》的出台填补了这项空白，让这类案件的审理变得有法可依。

 

第四十三条　财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。

 

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。

 

财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。

 

第四十四条　财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。

 

财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。

 

人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

 

解析：司法实践中，在失踪人财产代管人的问题上争议最大的财产代管人的代管范畴。一般认为，有完全民事行为能力的自然人失踪后，其权利能力并不丧失，只是其失踪前的名下财产因其失踪事实而处于无人管理状态，这既不利于其合法权益保护，又可能影响利害关系人权益实现。现行的《民法通则》只是确立了什么人可以作为财产代管人，却并未明确财产代管人的职责范围。而在实务操作中，财产代管人侵害被代管人利益的行为时有发生。

《民法总则》在确立了谁可以担任财产代管人的同时，明确了财产代管人的代管范畴以及在被代管人的利益受到侵害时利害关系人要承担赔偿责任，并且可以向法院申请变更财产代管人。

 

第六十五条　法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。

 

第六十六条　登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。

 

解析：《中华人民共和国合同法》第五十条对此有限制性规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。该规定表明，法人不得借口法定代表人越权来抗辩善意第三人。《民法通则》对此是没有规定的。现在，《民法总则》要求法人对此承担民事责任，即使是登记事项与实际情况不一致的情况。

 

第七十四条　法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

 

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

 

第七十五条　设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

 

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

 

解析：此条款旨在解决司法实践中关于分支机构作为被告参与诉讼的混乱情况，有的法院同意分支机构作为单独被告参与诉讼，有的法院以分支机构不能独立承担民事责任为由直接要求设立分支机构的法人作为被告，有的则以法人和分支机构作为共同被告参与诉讼。

事实上，分支机构可作为独立诉讼主体参与诉讼。《民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人；还有，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括第（五）款“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”；第五十三条规定规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。依据上述法律的规定，分支机构可作为诉讼主体参加诉讼。只是有人担心分支机构财产不足以执行时，此时可追加设立该分支机构的法人作为共同被执行人。

 

第二节 营利法人

 

第七十六条　以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。

 

第三节 非营利法人

 

第八十七条　为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。

 

非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

 

解析：《民法通则》将法人分为企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人等。但随着我国经济社会的发展，新的组织形式不断出现，法人形态发生了较大变化，民法通则的法人分类已难以涵盖实践中新出现的一些法人形式，也不适应社会组织改革发展方向，有必要进行调整完善。全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在作草案说明时指出，完善法人制度是这次民法总则制定中的重点问题。据此，以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。这样适应了改革社会组织管理制度、促进社会组织健康有序发展的要求。

 

第四节 特别法人

 

第九十六条　本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

 

第九十七条　有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

 

第九十八条　机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担；没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。

 

第九十九条　农村集体经济组织依法取得法人资格。

 

法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。

 

第一百条　城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格。

 

法律、行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的，依照其规定。

 

第一百零一条　居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

 

未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。

 

解析：这一节是极具中国特色的法人章节。根据我国社会生活实际，具有特殊性的法人组织主要有机关法人、基层群众性自治组织和农村集体经济组织、合作经济组织。对上述法人，单独设立一种法人类别，有利于其更好地参与民事生活，也有利于保护其成员和与其进行民事活动的相对人的合法权益。为此，《民法总则》在法人一章中增加第四节特别法人。

 

第一百一十一条　自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

 

解析：在互联网时代，个人信息权是网络安全的基础，也是信息权、被遗忘权、数据权等相关其他权利的母权利。在总则中规定个人信息，意味着我国个人信息权首次成为独立人格权。所以，这次信息权写入《民法总则》意义很大，不仅能够更好地保护公民个人信息安全，同时也为未来我国个人信息保护法出台做好了充分准备。

 

第一百二十七条　法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

 

解析：此条对打游戏的人来说可谓是最大的喜讯，游戏装备、Q币等虚拟财产首次得到法律的保护。这条是具有鲜明的时代性的条款，同时，也适应了互联网融入民事生活的社会现状。虽然虚拟财产的价值不像实物那样有被可估计的价值，但是虚拟此次仍然具有普遍性，是任何人都可能涉及到的交易内容，因此，将虚拟财产列入法律实则必要。

 

第一百八十四条　因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

 

解析：这条其实就是“见义勇为”条款，这次列入《民法总则》，可见《民法总则》为见义勇为者撑腰护身。即使在救助过程中，救助行为可能对受助人造成的损害，作出相应免责规定，以此鼓励和保护救助者及救助行为。自从“彭宇案”之后，社会大众对见义勇为望而却步。但见义勇为是高尚可贵的品格，应予大力提倡，而不应让见义勇为者“流血又流泪”。

 

第一百八十五条　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

 

解析：英雄和烈士是一个国家和民族精神的体现，是引领社会风尚的标杆，加强对英烈姓名、名誉、荣誉等的法律保护，对于促进社会尊崇英烈，扬善抑恶，弘扬社会主义核心价值观意义重大。因而，言论自由也要受到道德约束，不能冲破法律底线。并且，本条强调了“损害社会公共利益”的责任构成要件。

 

《民法总则》的“改”

 

 

《民法通则》（下同）第二条　中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

《民法总则》（下同）第二条　民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

解析：从其产生来看，“公民”作为一个宪政概念，是具有一国国籍的自然人。而“自然人”基于自然出生而依法在民事上享有权利和承担义务的个人，是和法人相对应的概念。然而，时代在变化，外国人会来中国，中国人会出国。所以《民法总则》改“公民”为“自然人”，不再强调国籍，而是强调参加民事法律关系的情形，这也是立法与时俱进的表现。

第十二条　十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。   不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

第十九条　八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

解析：《民法总则》下调限制民事行为能力的未成年人的年龄标准，从10周岁下调至8周岁。由于现代社会的教育和生活水平的提高，未成年人的生理和心智发育水平也不同于以往，他们往往具备一定的辨别和判断能力，这样下调年龄，有利于更好地尊重这个年龄段的未成年人的自主意识，保障他们的权益。

第十五条　公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

第二十五条　自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

解析：户籍制度在中国有着悠久的历史。最新的改革进展，是将城乡二元分野的户籍制度改为居住证制度，以居民经常居所为居所。对于现代人口流动性的特点，这更有利于经济的发展。

第十七条　无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人： （一）配偶； （二）父母； （三）成年子女； （四）其他近亲属； （五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

第二十八条　无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人： （一）配偶； （二）父母、子女； （三）其他近亲属； （四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。 第二十九条　被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。 第三十一条　对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。 居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。 依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。 监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

解析：《民法总则》将无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人改为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，第三顺位的成年子女改成子女，并且提到第二顺位，这有利于更好地保障无民事行为能力和限制民事行为能力的权益。另外，无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人所在单位，住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门应当履行监护义务，且单位、居民委员会、村民委员会、民政部门处于同一顺位，这样，使得这样的群体一直处于有监护人的状态。第29条规定被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人，在担任监护人的情况下，一定程度上防止纠纷的发生。

第三十五条　监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。 未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。 成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。 第三十六条　监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人： （一）实施严重损害被监护人身心健康行为的； （二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的； （三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。 本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。 前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。 第三十七条　依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。 第三十八条　被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。 第三十九条　有下列情形之一的，监护关系终止： （一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力； （二）监护人丧失监护能力； （三）被监护人或者监护人死亡； （四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。 监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

解析：此项立法目的在于解决当出现监护人侵害被监护人利益、监护人怠于履行监护职责、无法履行监护职责且拒绝委托他人履行监护职责等其他侵害被监护人利益的情形时，监护人制度如何得以救济的问题。对被监护人利益受到侵害时，哪些主体可以行使诉权、申请法院撤销原监护人监护资格，进行了列举式的规定。另外，在现实生活中，极少数父母不仅尽不到关爱、教育子女的监护职责，反而会侵害子女的生命、健康安全。这时，就需要法律对父母的不当行为作出回应，甚至剥夺父母的监护资格。

《民法总则》规定政府的基层组织、政府的职权部门以及相关机构和组织享有诉权，可以向人民法院提出撤销监护人资格的诉讼，安排必要的临时监护措施，并根据最有利于被监护人的原则依法指定监护人。

第一百三十五条　向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第一百八十八条　向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

解析：《民法通则》规定的诉讼时效是2年，在现实中，一些债务人就会“躲猫猫”，2年一过，诉讼时就就会过期，这样债权人的权利就得不到有效的保护，而且实务操作中由于诉讼时间过短造成的损失并不少见，造成巨大的损失。所以，结合国际通行做法，《民法总则》延长诉讼时效至3年，保护当事人的合法权益。

 

《民法总则》的“废”

 

第六十五条　民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

第一百六十五条　委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。

解析：《民法总则》中去掉了口头委托代理，因为在实践中，口头形式委托授权的代理虽然形式灵活、简便，便于当事人采用，但口头形式因为没有书面证据，发生纠纷往往很难查证。所以，重大的民事法律行为的委托代理，应采取书面形式。

第七十条　有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止： （一）被代理人取得或者恢复民事行为能力； （二）被代理人或者代理人死亡； （三）代理人丧失民事行为能力； （四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； （五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

第一百七十五条　有下列情形之一的，法定代理终止： （一）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力； （二）代理人丧失民事行为能力； （三）代理人或者被代理人死亡；（四）法律规定的其他情形。

解析：早在1991年我国民诉中已经取消了指定代理人。现在民事诉讼法中诉讼代理人只有两种：法定代理人、委托代理人，但《民法通则》还是有指定代理。《民法总则》在此处删除了指定代理，因为在《民法总则》第二章自然人第二节监护中，无民事行为能力人或限制民事行为能力人一直处于有监护人的状态，这样使得指定监护也就没有存在的必要了。

《民法总则》开启了民法典时代，坚持了《民法通则》的立法成功经验，又有新的元素加入，继承并发展了《民法通则》，渗透了绿色发展理念，是对传统民法体系的重要创新，突出家庭、社会机构在民事活动中的地位，对于社会弱势群体的合法权益的倾斜，体现了人文关怀的理念，新规定的“见义勇为”的条款，进一步增强民法典的道德底蕴，体现中华民族价值理念和优良传统。