有限责任公司中，根据“资本多数决”原则，当某一或保持一致行动的某几个股东所享有的表决权达到50%以上时（下称大股东），其对公司投资经营即拥有了相对全面的控制能力。公司的利益是否能够得到保障取决于大股东的意愿，而其余股东（下称中小股东）实际上已经丧失了对公司进行经营、管理的权利。在中小股东持有股权的价值与公司利益高度关联的情况下，为保障持有股权的价值以及达到投资目的，股东代表诉讼制度是中小股东限制大股东肆意损害公司利益最重要的手段之一。本文拟就针对大股东的股东代表诉讼制度进行讨论，针对董监高人员的股东代表诉讼制度不在本文讨论范围内。
《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）在第二十条及第二十一条中规定了股东损害公司利益的赔偿责任，并在第一百五十一条第三款规定了股东损害公司利益的股东代表诉讼制度。但前述法律规定过于宽泛，实践中可操作性不强，加之股东代表诉讼制度本身对于公司权益保护的滞后性，导致中小股东无法有效利用股东代表诉讼制度保护自身权益，有违股东代表诉讼制度设立初衷。故如何正确理解前述法律规定以及确定司法实践中对于股东代表诉讼制度的适用标准是本文所要探讨的主要内容。
股东损害公司利益赔偿责任本质属于侵权责任，故从侵权责任法原理来看，股东损害公司利益赔偿责任也应当具备一般侵权责任的各项要件，也即股东实施了滥用股东权利或利用关联关系的行为、公司存在损失、前两者之间存在因果关系及股东存在过错四项要件。笔者认为，股东实施滥用股东权利或利用关联关系本身就已包含股东存在过错这一意思，故当股东满足前三个要件时，即可认定股东承担损害公司利益赔偿责任。最高人民法院（2015）民申字第3333号民事裁定书中亦认为股东损害公司利益赔偿责任成立须同时满足行为的违法性、有损害结果以及违法行为与损害结果之间存在因果关系三个构成要件。故下文将从这三个要件入手，就如何认定股东承担损害公司利益赔偿责任进行分析。
一、如何认定股东实施了滥用股东权利或利用关联关系的行为
（一）滥用股东权利
从文义上理解，滥用是指胡乱地或过度地使用，滥用股东权利实质是指股东不合法或不合理的行使股东权利。股东违法行使股东权利当然属于滥用股东权利不再赘述，存在争议的是如股东行使股东权利虽不违法但不合理，此时是否构成滥用股东权利。
笔者认为所谓股东不合理行使股东权利亦具有违法性。根据《公司法》第五条第二款规定，公司合法权益不受侵犯，则除公司以外的所有主体均具有不侵犯公司权益的法定义务，违反此种义务的行为即具有违法性，但此种违法性的认定是从结果倒推行为。如大股东通过股东会决议决定公司购买某项资产时，未进行一般商业判断（如尽职调查），那么如果本次交易没有问题，则大股东表决同意购买资产的行为虽然不够合理却也没有违法；但如果本次交易存在问题造成公司损失，则从商事审判角度应当认定大股东表决同意购买资产的行为损害了公司权益，属于违法行为。可以看出，此种“违法”是在损害结果及因果关系均已明确的情况下认定的，而单看行为本身并不构成违法。故在对股东是否滥用股东权利作出认定时，应当结合其他两个要件综合审查，注意不合理行使股东权利可能存在的违法性，而非单独对股东行使股东权利行为进行审查，以免出现相互矛盾的情形。司法实践中比较常见根据股东会决议效力来认定股东是否滥用股东权利，笔者认为该种认定方式即是未注意不合理行使股东权利可能存在的违法性，从而导致某些情形下，滥用股东权利的行为难以被认定。
（二）利用关联关系
根据《公司法》第二百一十六条规定以及第68号指导案例对于关联关系的定义及理解，关联关系是指公司之间存在股东交叉，或存在共同的直接或间接控制人，或存在股东或实际控制人之间有亲属、共同投资等可能导致利益转移的关系。也即当两个公司之间存在前述几种情形时，就可以认定两公司之间存在关联关系。关联关系是一种事实状态，法律并不禁止公司之间存在关联关系，亦不禁止具有关联关系的公司之间进行交易，只有利用了这种关联关系，才有可能需要承担相应损害公司利益赔偿责任。
笔者认为所谓“利用”应当包含两份方面的意思，第一是使用关联关系，第二是知道或应当知道使用关联关系会给公司造成损失同时给关联方输送利益。利用的前提是使用无需多说，至于为何应当包含第二个意思，笔者认为由于法律并不禁止具有关联关系的公司之间进行交易，如不将第二个意思包含在内，则所有因关联关系交易产生的亏损都符合三个要件，则股东都需要承担损害公司利益赔偿责任，这既不利于维护交易稳定也不符合法律不禁止关联关系交易的立法本意。故在认定股东利用关联关系时，应当查明股东是否知道或应当知道使用关联关系会给公司造成损失同时给关联方输送利益，至于关联方是否实际取得了利益，并不妨碍对利用关联关系的认定。
关于股东知道或应当知道使用关联关系会给公司造成损失同时给关联方输送利益的举证责任，笔者认为提起股东代表诉讼的中小股东只要证明了大股东实施了使用关联关系的行为即完成了就利用关联关系这一要件的举证责任。在其他两个要件都符合的情况下，应当由大股东证明自己不知道或不应当知道使用关联关系会给公司造成损失同时给关联方输送利益，否则将导致中小股东承担的举证责任过重。
二、如何认定公司存在损失以及该损失与股东滥用股东权利或利用关联关系行为之间存在因果关系
损害公司利益造成的损失通常表现为公司资产贬值、灭失或公司负债增加，根据《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）第十九条规定，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。则对于公司存在的损失可以通过审计或评估的方式对损失发生时资产贬值额度、灭失资产价值或负债增加额度进行确定，例如股东违法利用公司资产对外担保，公司承担担保责任后产生的损失，该种损失的数额及因果关系均比较容易确定。
某些情况下，股东实施了滥用股东权利或利用关联关系行为后，公司也发生了损失，但这种损失的产生存在商业风险因素。由于商业风险的产生及对公司的影响千差万别，我们很难在完全排除商业风险的情况下来分析因果关系，且即使存在因果关系，商业风险的出现是否中断了这种因果关系亦难以明确，只能在个案中凭借逻辑及经验进行认定。
值得讨论的是，某些情况下，公司虽不存在损失，但公司收益由于股东滥用股东权利或利用关联关系导致大幅降低，此时股东是否应当承担损害公司利益赔偿责任。笔者认为公司作为商业主体，取得收益是其存在的目的，民法总则（草案）第七十三条亦将公司成立目的明确为取得利润并分配给股东或其他出资人等成员，故从商业的角度来看，应得而未得的收益也应当属于一种“损失”。但回归侵权责任法本质，侵权责任成立的前提一定是民事权益存在实际损失，此种损失与前述商业上的“损失”不同，故商业上的“损失”不是损害公司利益赔偿责任必备的要件之一，此时股东不应当承担损害公司利益赔偿责任。需要说明的是，公司经营是一个复杂的过程，即使在公司整体盈利的情况下仍可能有某一次交易或某一个行为导致亏损的情形存在，故对于公司是否存在损失应当结合其他两个要件单独认定。
最后，在某些特殊的情况下，即使三要件均满足亦不宜认定股东承担损害公司利益赔偿责任。例如之前的打车软件之争，这种“赔本赚吆喝”的形式某种程度来看也是属于滥用股东权利损害公司资产，但由于市场份额、盈利前景这些商业因素无法转化成实际资产，公司会可能呈现出一种财务上亏损但商业上盈利的状态。故在认定股东是否承担损害公司利益赔偿责任时，不应替公司来决定其商业策略的正确性，以免“越俎代庖”。
综上所述，公司作为人格独立的法人，其合法权益应当得到保障，大股东虽然对公司具有控制能力，但股东与公司本质上仍是两个独立的主体，大股东不得肆意损害公司利益。在中小股东已经无法通过内部救济来保护自身和公司合法权益的情况下，股东代表诉讼制度是保护自身和公司合法权益最重要的手段之一，中小股东应当有效利用这一法律制度。否则大股东损害公司利益时，不仅是中小股东合法权益受损，公司独立人格丧失亦会导致公司债权人合法权益得不到保障，不利于维护交易稳定。
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