即使当事人就担保物权在移转上的从属性作出排除约定,但该约定未在不动产登记簿上进行登记的,则该约定不能对债权的善意受让人发生效力。
排除担保物权从属性的约定是否具有对抗效力
《民法典》第四百零七条:抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《民法典》实施前规定及相关理解与适用
62.【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利,根据“从随主”规则,债权转让的,除法律另有规定或者当事人另有约定外,担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权,抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的,人民法院不予支持。
在法律另有规定和当事人另有约定时,抵押权并不一定随着主债权的转让而转让。
“法律另有规定”,例如《物权法》第二百零四条规定,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让。最高额抵押权之所以不随同主债权转让而转让,并不是因为最高额抵押权不具有处分上的从属性,而是因为最高额抵押权在处分上的从属性具有特殊性:最高额抵押权并不随某一具体债权的转让而转让,只能随基础法律关系一同转让。之所以如此,是因为最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权,在最高额抵押权没有确定时,债权总额是不确定的,是随时发生变化的。尽管某一具体债权转让了,但将来还有发生债权的可能。基于抵押权的不可分性,最高额抵押权自不能随之转让。
“当事人另有约定”,既可以是抵押权人在转让债权时,与受让人约定,只转让债权而不转让担保该债权的抵押权,这种情形大多发生在债权的部分转让时;也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的,该第三人与债权人约定,被担保债权的转让未经其同意的,抵押权因债权的转让而消灭。
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